No, no perderá en enero o abril el derecho a reclamar por la cláusula de gastos de su hipoteca
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Dicen que “rectificar es de sabios”, a lo que el Sr. Felipe González, expresidente de este país, añadió sabiamente: “y de necios tener que hacerlo a diario”.
Los que ya peinamos canas, recordamos una alarma desatada ya hace algunos años por la OCU en relación a una posible prescripción del plazo para reclamar la nulidad de la cláusula suelo, otorgando el carácter de doctrina mayoritaria a una interpretación, que podría calificarse de minoritaria, respecto de la acción de nulidad plena. Llegó a propagarse rápidamente la idea de que cabía la prescripción de la acción de nulidad de una condición general de la contratación impuesta abusivamente al consumidor. Y es justo reconocer que hubo juzgados que así lo estimaron. Pero de ahí a considerar esa doctrina como la mayoritaria, y advertir de pérdidas de derechos, hay un considerable trecho. Ahora hemos visto algo parecido con la cláusula que impone los gastos de otorgamiento, constitución e inscripción de la garantía hipotecaria al prestamista-consumidor.Los tribunales españoles de forma mayoritaria, siguiendo tanto nuestro propio ordenamiento y jurisprudencia, como las resoluciones del TJUE (muy protector con el consumidor) han dejado claro que la acción de nulidad no prescribe.
La razón de esta regulación se puede explicar, de forma simple, como sigue: lo que es declarado radicalmente nulo se ha de entender que nunca existió, que nunca formó parte del contrato, y si nunca existió, ningún efecto pudo producir.
Pues bien, recientemente se ha dado cierta alarma social porque la misma OCU publicó un artículo advirtiendo de que en el mes de enero de 2024 los consumidores perderían el derecho a reclamar los gastos que hubiesen pagado por imposición de una cláusula abusiva en sus hipotecas, o escrituras de constitución de derecho de garantía hipotecaria.
Esa fecha fue rectificada porque en su cómputo habían obviado la suspensión de plazos derivada del COVID-19 (82 días). Complementariamente no faltaron nuevos artículos que en su afán de señalar el fallo en el cómputo, parecían confirmar que la acción de restitución prescribía, sólo que en abril y no en enero.
Pero dicha rectificación no ha sido la última, y ahora, que ya se ha publicado la sentencia del TJUE a dos cuestiones planteadas por dos tribunales españoles sobre la cuestión, han publicado aclaración indicando que el plazo de prescripción de la acción de restitución de los importes indebidamente asumidos por el consumidor, ni puede iniciarse desde que se produjo el último pago de los gastos, ni desde la sentencia que confirmó la abusividad de esas cláusulas, sólo desde que el consumidor concreto tenga un conocimiento específico de dicha cláusula y ello no haga imposible su reclamación (lo que de facto hace muy difícil sostener la prescripción).
Así que no, tranquilos, hasta la propia OCU reconoce que ni en enero, ni en abril, concluirá el plazo para reclamar esa cláusula que acaba de descubrir que encareció su préstamo hipotecario.
Pero lo peor es que viendo los artículos, uno se da cuenta de que para evitar cualquier alarma, bastaba con dejar bien claro, de forma destacada, que cualquier reclamación fehaciente y extrajudicial basta para interrumpir el cómputo de dicho plazo. No es lo mismo decir a alguien que debe iniciar acciones legales en escasos días o meses para no perder su derecho, que decirle que bastará con requerir la nulidad de la cláusula y la restitución de los importes, más intereses, mediante reclamación escrita, presentada incluso en la propia sucursal de su entidad, para evitar el riesgo de perder el derecho a reclamar en los juzgados.
Pero dejando al lado esta crítica, que pretende ser constructiva, de una campaña de comunicación, veamos de donde vienen todas estas disquisiciones y qué ha dicho el TJUE.
En España ya vimos como por motivos incomprensibles a los ojos de un jurista, la declaración de nulidad de las “cláusulas suelo” tenían en la primera resolución del Tribunal Supremo, efectos retroactivos limitados, convirtiéndolas en las primeras cláusulas plenamente nulas de nuestra historia con capacidad para producir efectos legales, aunque fuese temporalmente, pese a que “nunca existieron”. Afortunadamente el TJUE corrigió aquella interpretación.
Igualmente en España estamos viendo con relativa frecuencia como la interpretación literal de la norma tiende a prevalecer frente a una interpretación más sistemática, contextualizada y teleológica, que nos impone el artículo 3 del C.c:
“1. Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas.
2. La equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas, si bien las resoluciones de los Tribunales sólo podrán descansar de manera exclusiva en ella cuando la ley expresamente lo permita.”
Este artículo se ha de completar con la regulación de fuentes del derecho del artículo 1 del mismo Código Civil, que dice que las fuentes del ordenamiento son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.
Pues bien, en nuestra Jurisprudencia, la acción de nulidad siempre ha sido imprescriptible. Es por tanto costumbre que lo que es nulo, puede ser así declarado en cualquier momento, deshaciendo en la medida de los posible los efectos de lo anulado.
A esto, hay que añadir que el TJUE ha dejado claro que dicha nulidad, además de poder se declarada en cualquier momento, puede y debe ser analizado de oficio por el juzgador que tenga conocimiento de cláusulas generales entre empresarios y consumidores.
Igualmente es principio general de nuestro derecho que la interpretación de la norma ha de ser “pro actione” , esto es, en favor del ejercicio de la acción. Es por ello que nuestro Tribunal Constitucional ha determinado, en reiteradas ocasiones, que la aplicación o interpretación de la prescripción de la acción, en cuanto que limita el derecho fundamental a una tutela judicial efectiva y tiene una naturaleza punitiva (castiga la falta de iniciativa y dejación del reclamante) ha de ser aplicada restrictivamente.
Con esos mimbres, plantear que unan acción restitutoria de las cantidades indebidamente pagadas, pueda prescribir cuando no lo puede hacer la acción que da pie a la restitución de lo indebidamente abonado, se antoja complicado e incluso algo forzado. Seguro que muchos pensarán que no se puede forzar a las entidades a estar soportando procesos reiterados de forma ilimitada en el tiempo, pero ese argumento decae pronto: bastará con que la entidad anule por iniciativa propia toda cláusula cuyo exacto literal y proceso de negociación haya sido previamente declarado abusivo. El BBVA lo hizo con su cláusula suelo, y creo que redujo mucho su nivel de litigiosidad.
Y por eso se agradece la última resolución del TJUE, que lejos de apoyarse en interpretaciones literales o entelequias jurídicas, acude al espíritu de las Directiva 93/13 de protección de los consumidores. En este sentido, es debido destacar los siguientes puntos de la sentencia del TJUE de 25 de enero de 2024 (asuntos C-810/21 a C-813/21):
"45 Por lo que se refiere, en particular, al principio de efectividad, debe indicarse que cada caso en el que se plantee la cuestión de si una disposición procesal nacional hace imposible o excesivamente difícil la aplicación del Derecho de la Unión debe analizarse teniendo en cuenta el lugar que ocupa dicha disposición dentro del conjunto del procedimiento, así como el desarrollo y las peculiaridades de este ante las diversas instancias nacionales. Desde esta perspectiva, han de tomarse en consideración, en su caso, los principios en los que se basa el sistema judicial nacional, como la protección del derecho de defensa, el principio de seguridad jurídica y el buen desarrollo del procedimiento [sentencia de 8 de septiembre de 2022, D. B. P. y otros (Crédito hipotecario denominado en divisas), C-80/21 a C-82/21, EU:C:2022:646, apartado 87 y jurisprudencia citada].
(...)
47 A este respecto, para que se considere conforme al principio de efectividad, un plazo de prescripción debe ser materialmente suficiente para permitir al consumidor preparar e interponer un recurso efectivo con el fin de invocar los derechos que le confiere la Directiva 93/13, en particular en forma de pretensiones, de naturaleza restitutoria, basadas en el carácter abusivo de una cláusula contractual (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19, EU:C:2021:470, apartado 31 y jurisprudencia citada).
(...)
50 Sin embargo, para que las normas por las que se rige un plazo de prescripción sean conformes con el principio de efectividad, no basta con que establezcan que el consumidor debe conocer los hechos determinantes del carácter abusivo de una cláusula contractual, sin tener en cuenta, por un lado, si conoce los derechos que le confiere la Directiva 93/13 ni, por otro lado, si tiene tiempo suficiente para preparar e interponer efectivamente un recurso con el fin de invocar esos derechos.
(..)
55 Por cuanto antecede, procede responder a la primera parte de la primera cuestión prejudicial y a la segunda cuestión prejudicial que los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, en relación con el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, a raíz de la anulación de una cláusula contractual abusiva por la que se imponen al consumidor los gastos de formalización de un contrato de préstamo hipotecario, la acción restitutoria relativa a tales gastos está sujeta a un plazo de prescripción de diez años a contar desde que la referida cláusula agota sus efectos con la realización del último pago de dichos gastos, sin que se considere pertinente a estos efectos que ese consumidor conozca la valoración jurídica de esos hechos. La compatibilidad de las normas por las que se rige un plazo de prescripción con las citadas disposiciones debe apreciarse teniendo en cuenta el conjunto de esas normas."
Y ya en relación a un inicio de un cómputo desde que se decreta por sentencia la nulidad, es llamativa la aplicación el sentido común:
"58 En segundo lugar, por lo que se refiere a la información de que dispone el profesional, este sigue teniendo una posición preponderante después de la celebración del contrato. Así, cuando existe una jurisprudencia nacional consolidada en la que se ha reconocido el carácter abusivo de determinadas cláusulas tipo, cabe esperar que las entidades bancarias la conozcan y actúen en consecuencia (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de julio de 2023, CAJASUR Banco, C-35/22, EU:C:2023:569, apartado 32).
59 En cambio, no cabe presumir que la información de que dispone el consumidor, menor que la del profesional, incluya el conocimiento de la jurisprudencia nacional en materia de derechos de los consumidores, por más que dicha jurisprudencia esté consolidada.
60 A este respecto, conviene recordar que del tenor del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 se desprende que la protección otorgada por esta Directiva depende del propósito con el que la persona física actúa, a saber, un propósito ajeno a su actividad profesional. Pues bien, aunque pueda exigirse a los profesionales que se mantengan informados de los aspectos jurídicos relativos a las cláusulas que incluyen unilateralmente en los contratos que celebran con los consumidores en el ejercicio de una actividad comercial ordinaria, en particular por lo que se refiere a la jurisprudencia nacional relativa a tales cláusulas, no cabe esperar una actitud similar de estos últimos, habida cuenta del carácter ocasional, o incluso excepcional, de la celebración de un contrato que contenga una cláusula de este tipo.
61 Por cuanto antecede, procede responder a la segunda parte de la primera cuestión prejudicial que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que puede ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella."
Es una protección real y posible del consumidor la que persigue el TJUE, no una protección formal, limitada por una exigencia desmesurada de conocimiento jurídico al consumidor.
En un mundo cada vez más complejo, donde se impone la especialización, cada vez resulta más difícil sostener la obligación de tener un conocimiento relativamente elevado de cuestiones ajenas a nuestro ámbito de actuación profesional.
Hace tiempo que por la creencia de que la tecnología reduciría mucho costes de gestión, se está exigiendo al consumidor tener un conocimiento de su empleo que excede de lo que era habitual hasta hace un par de décadas. Da la sensación de que ya no tenemos derecho a que un empleado de la entidad financiera nos asista, todo ha de ser realizado por nosotros mismos, a través de plataformas digitales.
De la misma forma, parece ya indiscutible que cualquier persona deba conocer no sólo su idioma patrio, sino al menos el inglés.
Y en ese contexto social, donde el nivel de habilidades o capacidades personales especializadas no para de crecer, que es en el que el Código Civil nos obliga a contextualizar las normas, resulta complejo exigir que el consumidor esté al tanto de la actualidad jurídica.
Se trata al fin y al cabo de un interpretación más natural de la Justicia, menos literal y más contextualizada. ¿Qué sentido podría tener reconocer que una cláusula es nula y que lo pagado en base a ella fue indebido, para luego negar efecto alguno a esa resolución?
No somos ignorantes de la necesidad de seguridad jurídica, pero tampoco podemos obviar que cabe muy poca negociación real entre un consumidor y una de las pocas entidades bancarias nacionales (actualmente un sector con poca competencia), para obtener un préstamo para comprar una vivienda. La compra de una vivienda es una compra nada caprichosa y que, en determinados momentos del mercado inmobiliario, no es aplazable mediante el recurso al alquiler (que en muchos periodos ha exigido un esfuerzo económico muy superior a la compra), y que casi siempre está condicionada por los plazos pactados con el vendedor para otorgar escritura de compraventa.
Celebramos esta sentencia del TJUE y esperamos que este artículo tranquilice a nuestros clientes, innecesariamente alarmados por artículos que parecen priorizar la captación de clientes y el ejercicio de acciones legales a una labor realmente divulgativa.Tags: gastos hipotecaAbogados, Derecho, Ley, Noticias, Fuengirola, Mijas, Málaga reclamaciónAbogados, Derecho, Ley, Noticias, Fuengirola, Mijas, Málaga prescripcion
